浅谈「小黄车」商标案涉及的显著性问题

近日，原告数人（上海）智能科技有限公司（原名为“咔扑（上海）网络科技有限公司”），以自己的第9类（第17541750号）和第38类（第17541835号）“小黄车”注册商标专用权被侵害为由，将被告北京拜克洛克科技有限公司起诉到海淀法院。本案与海淀法院之前审理的滴滴打车案有部分类似之处，案件后续进展如何令人期待，本文就该案件可能涉及的商标显著性问题作以分析。

（一）原告商标申请注册情况

1、本案原告的第9类和第38类商标均于2015年7月29日提出申请，于2016年6月20日初审公告，2016年9月21日获得注册。

2、原告名下除了“小黄车”商标，还包括“”、“”、“KURENT”、“搜拼车”、“（指定颜色）”、“（指定颜色）”等商标，主要分布在第9类、第12类、第37类、第38类、第42类5个类别，第9类软件5个，第38类只有2个。

（二）原告商标使用情况

原告目前未披露自己商标具体使用情况，通过从原告的工商登记信息看，原告成立于2013年5月22日，属于软件和信息技术服务业，于2013年11月对“咔扑Android拉拉拼车软件”进行了著作权登记，2015年10月左右关联公司取得了“xiaohuangche.com”域名（域名内容不完整，没有投入实际使用）。

（三）原告商标显著性不高

判断商标是否具有显著性，应当综合考虑商标标志的本身（如“文化”一词在很多类别缺乏显著性等）、商标指定使用商品、商标指定使用商品的相关公众认知习惯（如对牌匾的从左至右和从右至左的认读方式等）、商标指定商品所属行业的实际使用情况等因素。    

1、“小黄车”商标指定使用在第9类商品和第38类服务上，“小黄车”商标的字面含义虽与指定商品和服务内容特点无关，但是原告商标“小黄车”实际使用在拼车软件上，显著性不高。

2、从以上公开信息可以侧面还原出，原告提供的商品主要是制作汽车拼车软件，现有的证据证明原告对“小黄车”商标在第9类和第38类上的使用不多。

综上，“小黄车”商标如被法院认定为显著性弱（海淀法院曾在滴滴打车商标案中将显著性作为是否混淆的重要参考因素），则原告又无法通过使用获得较高的显著性，案件前途未卜。

（一）被告商标申请注册情况

1、“OFO”商标

被告最早于2015年11月13日在第9类申请“OFO”商标，2016年9月20日初审公告，2016年12月21日获得注册，不过该商标不包括“0901可下载的计算机应用软件”商品，而侧重于“0920电锁”等商品。

被告后于2016年10月24日才在“0901可下载的计算机应用软件”商品上申请“OFO单车”，目前处于待审中，根据申请审查期限，在近一个月将出初审结果。

2016年10月10日在第38类申请“OFO”商标，目前处于待审中，根据申请审查期限，在近两周将出初审结果。

2、“OFO小黄车”商标

被告于2016年11月4日在第9类和第38类申请“OFO小黄车”商标，目前处于待审中，根据申请审查期限，在近一个月左右将出初审结果。

（二）被告商标使用情况

根据媒体报道，2015年5月，超过2000辆共享单车出现在北大校园。而自2015年6月启动以来，ofo小黄车已连接了650万辆共享单车，累计向全球150座城市、超过1亿用户提供了超过10亿次的出行服务。

在被告商标（英文商标）使用过程中，由于与英文商标对应的中文商标的缺位，加上单车颜色的独特性，被告的产品被动有了“小黄车”的名称。2017年5月17日，共享单车平台ofo宣布将品牌名称更改为“ofo小黄车”。

从被告以上商标使用和注册情况可知，被告“OFO”商标最早使用时间为2015年6月，而原告两件商标的批准时间为2016年9月，均晚于被告商标的使用时间。

（三）被告商标具有较高的显著性

被告使用的商标先后经历了“OFO”和“OFO小黄车”。

其中“OFO”商标从2015年6月开始使用，不仅因独创性的词汇具有较强的显著性，而且经过实际的使用，具有较高的市场格局和稳定的消费群体，因此具有较高显著性和知名度。

而“OFO小黄车”包括“OFO”和“小黄车”两部分，“小黄车”部分从2017年5月才开始主动使用，从“小黄车”使用的目的（描述商品颜色，尊重消费者对产品的认知）及表现方式（在被告提供服务的过程中，“小黄车”会和“OFO”一起使用在黄车单车上），“小黄车”部分不具有单独区别商品或服务来源的作用，即非商标性使用，含有“小黄车”的“OFO小黄车”商标不会导致相关公众的混淆误认。

因此，被告的“OFO”和“OFO小黄车”商标与原告的“小黄车”商标相比，具有较高的显著性。

2016年年底，有人统计了25个品牌：永安行、小鸣单车、小蓝单车、智享单车、北京公共自行车、骑点、奇奇出行、CCbike、7号电单车、黑鸟单车、hellobike、酷骑单车、1步单车、由你单车、踏踏、Funbike单车、悠悠单车、骑呗、熊猫单车、云单车、优拜单车、电电Go单车、小鹿单车、小白单车、快兔出行、摩拜单车。

综上，从被告所属行业的角度看，虽然有同业竞争者也以颜色名称（如小蓝和小白）作为商标识别来源（颜色名称与服务提供者形成稳定对应关系），但是根据单一颜色名称的识别能力（颜色名称和提供的商品颜色相同，很难起到商标识别作用）及同行业其他单车对颜色的使用情况（行业中其他共享单车也涉及到黄色），单一颜色名称面临先天的显著性的问题，很难在共享单车行业被作为商标排他权禁止他人使用。

原告商标的使用情况及被告已有的市场知名度，即商标显著性问题可能会成为被告商标侵权案的主要抗辩理由，另外被告自己的“OFO”商标和“OFO小黄车”商标将在近期有初审结果，初审结果也将影响案件的审理。