驰名商标的保护是否及于全类？

驰名商标一直是商标法领域的痛点。

长期以来，驰名商标被异化，认定泛滥、宣传不规范，与其制度设立的初衷背道而驰。新商标法实施后，随着按需认定、不得用于广告宣传等司法政策的陆续落实，中国驰名商标保护制度初步进入正轨。

然而，驰名商标仍然有若干问题需要重新认识。在此，笔者将从驰名商标的保护边界、驰名商标与全类注册之间的关系、标识构成要素中的通用名称对驰名商标等方面一一进行探讨。 

无论是商标的授权、确权亦或是侵权判断，均涉及对商标权保护范围的解释。而商标保护范围划定的唯一标准即“混淆可能性”（此处做广义解释，除商品、服务混淆可能性外，亦包含关联关系误认可能性）。

在商标标识和商品项目均相同的情况下，法律采用当然推定混淆的方式，免除了当事人的举证义务。而在商标标识与所涉商品（服务）中任意一项存在不同时，当事人则需要通过显著性、知名度、对方恶意等辅助因素，举证证明存在混淆可能性。

对驰名商标而言，从知名度要素入手，是最为重要的判断标准。

按照《商标法》第四条的规定“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册”。由此可知，普通商标权的保护范围限于相同或类似商品（服务）。

《商标法》第十三条第3款进一步规定：就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

从法条规定的字面含义来看，很容易认为驰名商标应当予以全类保护。然而，驰名商标跨类保护是受到“误导公众”这一条件的严格限制。商标法的立法本意在于通过授予商标权人在其商标使用行为所产生的知名度所能辐射的范围内以专有使用权保护，从而降低消费者的搜寻成本，维护社会公共利益。如果不存在误导可能性，即便认定为商标驰名，亦不具有排斥他人之效力。

腾讯和奇瑞QQ商标纠纷案就是典型案例。在该案中，腾讯公司于1999年推出QQ社交软件，并享有较高知名度；奇瑞公司于2003年开始生产销售QQ汽车并在汽车等商品项目上申请注册了QQ商标；2005年腾讯公司在汽车类别上申请注册QQ商标，于是成诉。该案件最终以腾讯败诉而告终，因为尽管腾讯QQ在即时通信、软件等商品或服务上存在较高知名度，甚至可能达到驰名的程度，但其保护范围亦并非全类，而仅限于存在“混淆可能性”的商品和服务项目。

就这点而言，驰名商标与商标法第十条一款八项绝对禁注禁用事项不同，十条一款八项涉及公共利益，保护范围涉及全类，而驰名商标的保护范围，仅限于其知名度所及的商品和服务类别。

如前所述，驰名商标制度设立的目的在于，通过对驰名商标进行跨类保护，弥补商标分类注册制度的不足，维护知名商标权人合法权益。

商标法的全类注册即通过对未使用类别进行商标注册，以达到排斥在后注册的目的，最终同样维护善意商标权人的合法权益。

从表面上看，全类注册和驰名商标具有类似的功能，受到很多市场经营者的热捧。然而，在特定情况下，二者之间却存在冲突。

根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定；第三条规定，（一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查；原告以被告注册、使用的域名与其注册商标相同或者近似，并通过该域名进行相关商品交易的电子商务，足以造成相关公众误认为由，提起的侵权诉讼，按照前款第（一）项的规定处理。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十四条：当事人主张诉争商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效，商标评审委员会依据商标法第三十条规定裁决支持其主张的，如果诉争商标注册未满五年，人民法院在当事人陈述意见之后，可以按照商标法第三十条规定进行审理；如果诉争商标注册已满五年，应当适用商标法第十三条第三款进行审理。

因此，根据按需认定的原则，涉案商标已经存在全类注册，行政和司法裁判者有权不予驰名认定。可以说，全类注册是中国商标保护重注册轻使用制度之下生出的畸形果实，尽管对于初创企业而言，可以在一定程度上避免遭受抢注的风险；然而，对于大多数企业而言，无疑是巨大的负担。此外，大量的全类申请，亦浪费了有限的标识资源，对于未能发展壮大而又已经全类注册的商标，对在后善意使用者而言，则构成了重重障碍。

为便于社会公众快速识别企业经营内容，大多数初创企业经常会选择特定行业的通用名称作为商标标识的组成部分，如“XX食品”、“某某电子”、“某某国际”、“某某文化”、“XX电器”、“某某证券”等等。该等形式的标识，对于初创企业而言，存在定位精准的优势，可谓利大于弊。然而，随着企业的发展壮大，此类带有通用名称的商标，对企业整体商标策略确会产生一定的限制。

商标的保护范围，即在何种程度和范围对第三人商标和标识具有排斥力，除标识本身的显著性外，还需要根据标识的知名度、相关公众的认知等方面进行综合判断。带有行业通用名称的商标，由于经过长期的使用及大范围的广告宣传，该通用名称与商标标识的其他部分构成了完整的统一体，对驰名商标的认定和保护，依然会产生限制。

具体而言，带有通用名称的标识，经过长期使用和大量的广告宣传，在相关消费者心目中与使用该标识的商品或服务形成了较强的对应关系，甚至形成了更强的一一对应关系。正如《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第五条中指出的：人民法院在审理商标授权确权行政案件时，应当根据诉争商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上对商标是否具有显著特征进行审查判断。此时构成驰名商标的标识是作为整体的【XX食品、XX文化】而非单独【XX】,亦即，该驰名商标的保护范围不太可能完全扩张到【XX】标识。

此外，在商标异议、无效、侵权等行政或民事案件中，认定在后使用行为不当或侵权的判断标准为相关消费者的混淆可能性。即系争商标与在先商标是否相同或近似，商标所标识的商标或服务是否相同或类似。

在其他商品和服务项目上进行混淆可能性判断时，就标识本身而言【XX文化】商标作为一个整体，无法分割，在相关公众中，【XX文化】会强化或扩大与其他含XX字样标识，如：【XX国际】之间的差异性。也就是说，相关公众在看到【XX文化】标识时，容易与【XX国际】等标识区分开，从而相关裁判者容易得出不存在混淆可能性的认定，最终较难抑制其他企业的模仿。

商标的生命在于使用，普通商标如此、驰名商业也不例外。基于我国商标重注册轻使用的长期实践，驰名商标产生的异化和认知误差，仍然需要司法实践足够重视。