持续使用的“未续展商标”还受保护吗？

《商标法》第五十条规定，注册商标被撤销、被宣告无效或者期满不再续展的，自撤销、宣告无效或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。

因此，商标未续展被注销，一年后他人可注册申请相同、类似商标，很多人视之为死亡商标，认为其已进入公共领域。然而，现实中，大量商标虽未续展但一直持续使用。对此类商标的情况，在一年之后，是已进入公共领域，还是存在继续保护的价值，存在疑问。

在此，笔者将从持续使用的未续展商标保护之正当性、受保护之标准等方面分析，以便理清相关争议。 

商标只是一种标识，其生命在于持续不断的使用，商标法之所以要付出巨大的立法成本，绝不是为了保护商标这一纯粹符号，而是为了保护其承载的商业信誉。

可见，未持续使用的商标未续展被注销，一年之后商誉视为不再存在,不予以保护符合商标法之目的。然而，有些注册商标未续展却一直持续使用，并有一定影响，甚至已经达到驰名的程度，但商誉、商标与使用人、注册人的联系并未割裂，对这些商标不加以保护，易造成消费者混淆，也对持续使用人不公平，不利于良好市场秩序的建立，有违商标法之立法本意。

实际上，《商标法》第十三条赋予未注册驰名商标享有禁止混淆商标注册与使用的权利；第三十二条规定对已经使用并有一定影响的商标享有五年内撤销混淆商标的权利；第五十九条强调了在先使用并有一定影响力的商标侵权抗辩权。

上述规定都是持续使用但未续展商标可受保护的现行法依据。

在实践中，相关判决也给予了现实依据。比如，在第1253401号“南微W及图”商标争议案中，北京高院认为：虽然因微分公司在有效期届满时未续展而失效，但是经过长期的生产经营，该商标已经成为该领域具有一定影响的商标，微分公司在商标失效后未实质放弃该商标，该商标的影响力随着微分公司得在商标失效后的使用得到了进一步的延续。注册商标的影响力导致相关公众对商品的来源发生混淆或者误认微分公司与上诉人之间存在某种内在的联系，从而可能损害微分公司的利益。因此认定违反了《商标法》第三十一条的规定（现行《商标法》第三十二条）。【1】

还有，商评委在第1534193号“远航Sailing及图”商标异议案件中也适用了现行《商标法》第三十二条后半段的规定来保护注册商标未续展的商标利益。

持续使用的未续展商标在商标法无法保护之时，反不正当竞争法也提供了兜底保护。

根据《反不正当竞争法》第五条第三款规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品，视为不正当竞争行为，应承担法律责任。因此，若持续使用的未续展商标与企业名称相一致，也可将其视为企业名称而受到保护。

同样，《反不正当竞争法》第五条第二款也规定，擅自使用知名商品特有的名称 、包装、装演 ，或用于知名商品近似的名称 、包装 、装演 ，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的 ，视为不正当竞争行为，应承担法律责任。

因此，持续使用的未续展商标如果已形成知名商标或服务的特有名称、特有包装、装璜，即被赋予禁止他人不当使用的权利。

不难看出，对持续使用的未续展商标的价值，可以适用不同的法律依据，受到商标法和反不正当竞争法的全方位保护，不能简单认为不受保护，已经进入公共领域。

如上所述，持续使用的未续展商标具有法律保护之正当性。问题在于，持续使用的未续展商标需要使用到何种程度才可以受到保护，这就涉及到“持续使用”的标准认定问题，在此要区分不同情况。

一是对“驰名”理解。根据商标法十三条，如果持续使用达到“驰名”程度，则构成了未注册的驰名商标。商标法第十四条进一步规定了驰名的判断因素：1.相关公众对该商标的知晓程度；2.该商标的持续使用时间；3 .该商标任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；4 .该商标作为驰名商标受保护的记录；5 .该商标驰名的其他因素。

二是对“知名”或“具有一定影响力”的理解。商标法第三十二条、五十九条都强调了已经使用并且“具有一定影响力”。反不正当竞争法第五条强调了知名商品的“知名”。实践中，不管是判断知名商品，还是已具有一定影响力的商标，其标准同样参照第十四条，即驰名商标规定的要素，这容易让人误解三者的评判标准实质一致。

笔者认为，不管是“具有一定影响力”还是“知名”，都属于同一标准，应从竞争法的角度进行理解，与“驰名”判断并不相同。比如，有的知名企业已经在行业内很有知名度，即使使用了很短时间，也应认定了知名商品或者具有一定影响力的商标。由于商标未续展，说明其已使用了很长时间，如果持续使用，就不应苛求过高程度，从而有利于防止不当抢注和侵权。当然，由于未注册驰名商标的“驰名”认定与驰名商标相一致，应对“驰名”提出很高的标准，需要加以严格的认定。

商标未经续展并不必然成为死亡商标，如果持续使用，仍具有法律保护的价值，不管是商标法、还是反不正当竞争法，都提供了保护的法条依据。对持续使用的程度也不应机械理解，要从竞争法的视角，既防止不当抢注和侵权使用，也可以通过驰名程度，对抗他人商标权利。