疑似「广告语」的商标该如何注册？

近日，笔者在网络上看到了商评委《关于第18200400号“愿无岁月可回头”商标驳回复审决定书》（商评字[2017]第0000039337号）。

该决定书表明，深圳某公司因“愿无岁月可回头”商标（以下称申请商标）不服商标局的驳回决定，申请复审。商评委委认为，对于申请商标文字“愿无岁月可回头”，相关公众易将其理解为广告用语，而非商标识别，作为商标使用在指定商品上缺乏显著性，构成《商标法》第十一条第一款第（三）项规定之情形。申请人提供的在案证据不足以证明申请商标经过使用已具有一定知名度，从而获得了作为商标注册应有的显著性，因此驳回其申请。

事实上，这样被驳回的商标申请并非个例，它们都具有一个共同的特征：疑似“广告语”。以下具体展开分析。

《商标法》第九条规定，申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不的与他人在先取得的合法权利相冲突。其中，“具有显著特征，便于识别”指的就是商标的显著性，是指该标志使用在具体的商品或服务时，能够让消费者能够建立起该标志与商品或服务来源的联系。商标显著性是商标注册的核心要件，正因为如此，我国《商标法》第十一条第一款规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。”

实践中，关于“商品的通用名称、图形、型号”或者“直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”标识都容易判断，难以判断的是类似本案中“愿无岁月可回头”这样的既不是通用名称，又与商品的质量、功能等特点无关的标识。在实践中，此类商标包括过于简单的图形、数字、字母，以及装饰性图案、口号或广告语等等，其共同特征是无法让消费者在心理上意识到是商标。那么，如何判断此类标识是否属于《商标法》第十一条第一款第（三）项“缺乏显著特征”的情形呢？

对于商评委的决定，人们可能会觉得迷惑不解：“愿无岁月可回头”属于很有独特性的标识，而标识具有独特性不就说明它能够“便于识别”了吗？事实上，商标的“便于识别”包含两层含义：第一，人们看到商标上的某种标识，能够意识到这是表明商品来源的商标；第二，意识到这是商标后，还能进一步与同类商品的其他商标进行区分。可见，标识具有独特性只是满足了“便于识别”的第二个要求即视觉上的差异效果，但未必能满足第一个要求即提示消费者这是商标。由于商标的本质在于防止消费者产生混淆并表明商品来源，因此当一个商业标识甚至让消费者都不能意识到是商标时，自然不符合商标注册的基本条件。例如，消费者在洗衣机上看到“优选技术”字样，显然无法意识到其这是商标，因而缺乏显著性。

心理学的研究表明，人们对于外界的信息刺激是具有选择性的，人们对于外部信息的接受习惯于与大脑中已有的信息量最为丰富的片段进行比较，即“对于那些更可能并更快涌上心头的东西的联想更为强烈，较弱并处于末梢的联想则很难被记起”。因此，当人们在商品上看到一个标识时，首先要进行的是信息归类判断：这是商标？生产厂家？质保信息？使用指导？广告宣传语？因此，对于诸如“愿无岁月可回头”这样疑似广告语的信息，在没有经过长期使用获得“第二含义”的前提下，自然会让消费者误以为这是广告语而与商品来源无关。

由于商标的本质在于防止消费者产生混淆并标明商品来源，因此当一个商业标识甚至让消费者都不能发现或者发现了却不能意识到是商标时，自然不符合商标注册的显著性条件。因此，将“愿无岁月可回头”指定使用在指定类别的商品上，相关公众看到后容易将其识别为一般的广告宣传语，因此难以起到区分商品来源的作用，在不具备“第二含义”的前提下，不具有显著特征。

但是，缺乏显著性的商标并在一定条件下，却可以获得显著性并作为商标使用。《商标法》第十一条第二款规定，前款所列标志（通用标志、描述性标志和其他缺乏显著性的标志）经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。商标法禁止通用名称注册为商标的原因在于其没有特定指向而缺乏商标的显著性，但在经营者长期独占使用的前提下，如果通用名称因此获得了足够的显著性——建立了与自身商品的唯一联系，就获得了受到商标法保护的“第二含义”。

正因为如此，商评委在决定这样表述，“申请人提供的在案证据不足以证明申请商标经过使用已具有一定知名度，从而获得了作为商标注册应有的显著性”，因此驳回其申请。这个表述如果反过来理解，就是说，尽管申请商标文字“愿无岁月可回头”作为商标使用在指定商品上缺乏显著性，但如果申请人能经过一定程度的使用使得相应标识在相关类别的商品上“具有一定知名度”，仍然有可能“获得作为商标注册应有的显著性”，从而可以通过审查。