商标侵权赔偿标准的双轨制

一般侵权行为的归责原则是过错原则，因此，行为人具有过错是承担侵权责任的构成要件之一。对此问题，《民法通则》第一百零六条第二款和《侵权责任法》第六条第一款保持了一致的规定。

一般侵权案件承担责任的方式之一是赔偿损失，因此，赔偿标准也就是被侵权人的实际损失。对此问题，《民法通则》第一百一十八条第一款和《侵权责任法》第十九条保持了一致的规定。赔偿被侵权人的实际损失，就是学理上所称的“填平原则”。

《商标法》第五十七条对商标侵权行为的种类进行了列举，实际上也就确定了商标侵权责任的构成。对于赔偿数额的计算方式，《商标法》第六十三条进行了明确的规定。

《商标法》是民法框架下的特别法，因此，如果《商标法》对侵权行为构成、赔偿标准有特别的规定，依然应当以特别法为准。但商标侵权作为侵权行为的种类之一，当然受《民法通则》和《侵权责任法》的调整。《民法通则》和《侵权责任法》对于侵权行为构成、赔偿标准，依然适用于商标侵权行为。

2001年《商标法》第五十六条第一款规定侵犯商标专用权的赔偿数额为“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益”或者“被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失”。两种计算方式中间的链接词为“或者”，因此，从文意上看，并没有适用的先后顺序，而是由权利人进行选择。如果采取“被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失”为标准计算赔偿数额，则与一般侵权行为的赔偿原则相同。如果采取“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益”为标准计算赔偿数额，则是商标侵权行为赔偿原则不同于一般侵权行为的特别规定。这种计算方法的法理依据实际上就是禁止侵权人因侵权行为获利。

该条第二款是法定赔偿额的规定，在前两种计算标准无法确定赔偿数额的情况下，由法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。这就是通说的法定赔偿额。

2013年《商标法》对商标侵权赔偿数额的计算方式做了修改，法律条文顺序也调整为第六十三条。对于商标侵权的赔偿数额，首要计算标准为“按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定”，这就与《民法通则》《侵权责任法》的赔偿原则保持了一致。在实际损失难以确定的情况下，“可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定”。在两者都无法确定的情况下，“参照该商标许可使用费的倍数合理确定”。对恶意侵权，情节严重的，“可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”。

依据许可费的倍数确定赔偿数额具有合理性。侵权人如果依法取得了商标权人的授权，则只需要支付许可使用费就可以，但在未经授权而使用商标的情况下，属于违法使用，违法使用的代价即所要支付的成本，当然应该比合法使用高。因此，按照许可使用费的倍数确定赔偿额，实际上已经是惩罚性赔偿原则的引入。

对于恶意侵权行为，该条明确引入了惩罚性赔偿原则，即以按照侵权人的侵权所得、被侵权人的损失、许可使用费的合理倍数三种计算方式为基数，在一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

该条第三款规定：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。这一条款将2001年《商标法》五十万元的法定赔偿额上限提升至三百万元。

2013年《商标法》对于商标侵权赔偿数额计算方式适用顺序的明确以及对赔偿数额的提升，实际体现了在遵循一般侵权行为赔偿原则的基础之上，加大赔偿力度，将惩罚性赔偿引入商标侵权案件，实施宽严相济的赔偿制度。

（一）一般侵权赔偿原则在商标侵权案件中的适用

到底是以“侵权人的获利”为赔偿数额计算依据，还是以“被侵权人的损失”为赔偿数额的计算依据，本文第二部分介绍了立法的变化。但司法实务并没有严格受到立法的约束。

【案例1】再审申请人云南城投置业股份有限公司与被申请人山东泰和世纪投资有限公司、济南红河饮料制剂经营部商标侵权纠纷再审一案[案号：最高人民法院（2008）民提字第52号] 

广东省佛山市中级人民法院一审认定云南城投置业股份有限公司在啤酒商品上使用“红河红”商标侵害了济南红河饮料制剂经营部“红河”商标专用权。关于赔偿数额，根据法院查明的事实，云南城投置业股份有限公司侵权期间所生产的啤酒毛利率为45195550元。该公司曾生产“红河红”和“光明”两种啤酒，由于该公司阻止一审法院进行有关的证据保全，故一审法院以侵权期间啤酒产品总毛利的一半作为“红河红”啤酒的毛利，约为22597775元。济南红河饮料制剂经营部起诉主张赔偿金额1000万元在合理范围之内，判决赔偿1000万元。广东省高级人民法院二审维持一审判决。

最高人民法院再审将赔偿数额由1000万元改判为2万元合理损失，具体理由为：对于不能证明已实际使用的注册商标而言，确定侵权赔偿责任要考虑该商标未使用的实际情况。被申请人没有提交证据证明其“红河”注册商标有实际使用行为，也没有举证证明其因侵权行为受到的实际损失，且被申请人在一审时已经明确放弃了其诉讼请求中的律师代理费的主张，对于其诉讼请求中的调查取证费未能提供相关支出的单据，但是被申请人为制止侵权行为客观上会有一定的损失，本院综合考虑本案的情况，酌定申请再审人赔偿两被申请人损失共计2万元。

【案例2】再审申请人法国卡斯黛乐兄弟简化股份有限公司与被申请人李道之侵害商标权再审一案 [案号：最高人民法院（2014）民提字第25号]

温州市中级人民法院一审认定法国卡斯黛乐兄弟简化股份有限公司使用“法国卡斯特”标识侵害了李道之“卡斯特”商标权。根据一审法院查明的事实，可以精确的计算出侵权获利3373万元，据此判决法国卡斯黛乐兄弟简化股份有限公司赔偿李道之3373万元。双方均提起上诉，浙江省高级人民法院二审维持一审判决。

最高人民法院再审将赔偿数额由3373万元改判为50万元，理由之一为：在计算赔偿额时，虽然经营额是确定的，但利润率是案外公司的利润率，以案外公司的利润率并参考同行业利润率不能当然适用本案赔偿金额的计算。因此，在李道之不能证明卡思黛乐利润率的情况下，以法定赔偿最高限50万元来确定赔偿额符合法律规定。

【案例3】上诉人新百伦贸易（中国）有限公司与被上诉人周乐伦侵害商标权纠纷二审一案 [案号：广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第444号]

广州市中级人民法院认定新百伦贸易（中国）有限公司使用“新百伦”商标侵害了周乐伦“百伦”“新百伦”注册商标专用权。根据一审法院查明的事实，以侵权人获利的一半为赔偿依据，判令新百伦贸易（中国）有限公司赔偿周乐伦9800万元。

二审判决综合考量多种因素，将赔偿额由9800万元减至500万元。改判理由包括：周乐伦确有损失，但新百伦公司的经营获利并非全部来源于侵害周乐伦“百伦”、“新百伦”的商标，周乐伦无权对新百伦公司因其自身商标商誉或者其商品固有的价值而获取的利润进行索赔，周乐伦主张以新百伦公司被诉侵权期间的全部产品利润作为计算损害赔偿数额的依据，理由不成立。新百伦公司因侵权获利明显超过商标法规定的法定赔偿最高限额50万元，综合考虑上述各种因素，本院确定新百伦公司赔偿周乐伦经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计500万元。原审判决以新百伦公司被诉侵权期间销售获利总额的二分之一作为计算赔偿损失的数额，忽略了被诉侵权行为与侵权人产品总体利润之间的直接的因果关系，本院予以纠正。

以上三个案例，发生于2001年《商标法》施行期间。本文第二部分已经介绍了《商标法》关于赔偿数额的计算方式，即“侵权获利”或者“被侵权人的损失”。至于选择哪种方式，原告起诉时有选择权。三个案件的原告有一个共同特点，就是权利商标的知名度、使用规模都不及于侵权人的经营规模，因此，在选择赔偿数额计算方式时，都选择了依据侵权人的“侵权获利”作为赔偿依据。但最终生效判决并没有受到《商标法》明文规定的约束，而是更倾向于适用一般侵权行为的赔偿原则，即弥补损失的“填平原则”。

（二）侵权不赔偿规则的引入

2013年《商标法》第六十四条第一款规定：注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

该条款的立法初衷是为了打击注册商标后没有真实使用意图，而是单纯的通过提起侵权诉讼谋取利益或者通过诉讼的途径达到售卖商标的目的。该条款的制定非常科学，即强调了我国商标保护的注册制度，又正确引导商标权利人运用《商标法》来真实的维护真正权利的初衷。该条款的制定，也与我国侵权赔偿的基本原则相吻合。

商标侵权赔偿数额的计算方式虽然是明确的，但因为商标侵权行为本身的复杂性，“侵权获利”以及“被侵权人的损失”通常情况下很难确定。加之审判人员个人主观性，包括道德正义或道德偏见的影响，决定了侵权赔偿数额计算方式的选择具有不确定性。

对于以小博大的商标侵权案件，应注重对注册商标的绝对保护，可适用一般侵权案件的基本赔偿原则，弥补被侵权人的损失为主，或者适用侵权但不赔偿的原则。但无论如何，不能以权利商标未使用、不具有知名度而拒绝保护。避免让商标保护制度沦为强者的游戏规则、弱肉强食的丛林法则。

对于具有一定知名度的商标或者较高知名度的商标的保护，则需要考虑侵权人的主观恶意程度。如果能够认定侵权人具有恶意，则应适用惩罚性赔偿原则，超出权利人的损失范围给予赔偿。但在进行恶意判断时，要将道德伦理和商业伦理相区分，避免情绪化的道德审判代替理智的法律审判。

以保护注册商标为原则，以加强保护力度为导向，在遵循一般侵权行为赔偿原则的基础上，个案适用惩罚性赔偿的双轨制裁判规则，具有合理性。